Com o crescimento do e-commerce,
em especial os Estados do Norte e Nordeste, questionaram a cobrança do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre as operações
interestaduais, visto que o tributo se concentrava, inteiramente, no estado de
origem.
A fim de minorar os impactos da
Guerra Fiscal fora instituída a Emenda Constitucional - EC 87/2015, em
alteração ao Art. 155 da Constituição Federal, de modo que se estabeleceu o
Diferencial de alíquotas - DIFAL direcionado às operações com consumidores
finais não contribuintes do imposto.
Com efeitos a partir de 2016, a
Emenda determinou que para tais operações devem ser consideradas as alíquotas
interestaduais e, inicialmente, tal recolhimento estaria condicionado a
partilha entre os estados de origem e destino, sendo o seu valor total designado
a UF do destinatário somente a partir do ano de 2019.
A referida cobrança fora
disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015, cujo qual teve sua Cláusula 9º
suspensa pela Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 5464, em favor das micro
e pequenas empresas optantes pelo regime unificado do Simples Nacional, sendo
desobrigadas do recolhimento.
Em julgamento ao Recurso
extraordinário – RE 1287019 de repercussão geral (Tema 1093), segundo o Ministro
Marco Aurélio, ao ter as regras disciplinadoras estabelecidas pelo CONFAZ, a
União teve sua competência usurpada, visto que cabe a ela a edição da norma
geral sobre o tema, bem como a regência sobre os elementos essenciais do
imposto.
Para tanto em recente decisão
(24/02), o Supremo Tribunal Federal – STF, determinou, por maioria de votos,
que a cobrança do DIFAL instituído pela EC 87/2015 depende de regulamentação
por Lei Complementar.
Por segurança jurídica, modulou-se
a decisão para produzir efeitos a partir de 2022, dando espaço ao Congresso
Nacional para edição de lei.
Consoante ao exposto, os contribuintes que possuem ações judiciais em curso ficam afastados da modulação, para tanto não se aplica a cobrança do DIFAL, no entanto, os demais contribuintes devem permanecer com o recolhimento para a UF de destino, seguindo as normas de cálculo determinadas pelos Estados e Distrito Federal, pois a inexigibilidade contará a partir do ano de 2022, desde que não seja instituída Lei Complementar disciplinadora.
