STF decide que cobrança do DIFAL estabelecido pela EC 87/2015 depende de edição de Lei Complementar

   Com o crescimento do e-commerce, em especial os Estados do Norte e Nordeste, questionaram a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre as operações interestaduais, visto que o tributo se concentrava, inteiramente, no estado de origem.   

  A fim de minorar os impactos da Guerra Fiscal fora instituída a Emenda Constitucional - EC 87/2015, em alteração ao Art. 155 da Constituição Federal, de modo que se estabeleceu o Diferencial de alíquotas - DIFAL direcionado às operações com consumidores finais não contribuintes do imposto.

  Com efeitos a partir de 2016, a Emenda determinou que para tais operações devem ser consideradas as alíquotas interestaduais e, inicialmente, tal recolhimento estaria condicionado a partilha entre os estados de origem e destino, sendo o seu valor total designado a UF do destinatário somente a partir do ano de 2019.

  A referida cobrança fora disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015, cujo qual teve sua Cláusula 9º suspensa pela Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 5464, em favor das micro e pequenas empresas optantes pelo regime unificado do Simples Nacional, sendo desobrigadas do recolhimento.

  Em julgamento ao Recurso extraordinário – RE 1287019 de repercussão geral (Tema 1093), segundo o Ministro Marco Aurélio, ao ter as regras disciplinadoras estabelecidas pelo CONFAZ, a União teve sua competência usurpada, visto que cabe a ela a edição da norma geral sobre o tema, bem como a regência sobre os elementos essenciais do imposto.

  Para tanto em recente decisão (24/02), o Supremo Tribunal Federal – STF, determinou, por maioria de votos, que a cobrança do DIFAL instituído pela EC 87/2015 depende de regulamentação por Lei Complementar.

  Por segurança jurídica, modulou-se a decisão para produzir efeitos a partir de 2022, dando espaço ao Congresso Nacional para edição de lei.

  Consoante ao exposto, os contribuintes que possuem ações judiciais em curso ficam afastados da modulação, para tanto não se aplica a cobrança do DIFAL, no entanto, os demais contribuintes devem permanecer com o recolhimento para a UF de destino, seguindo as normas de cálculo determinadas pelos Estados e Distrito Federal, pois a inexigibilidade contará a partir do ano de 2022, desde que não seja instituída Lei Complementar disciplinadora.

Entendimento do Conceito de Insumos

É certo que a discussão em torno do conceito de insumos existe desde a instituição das Leis da Não Cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS, visto que seu texto original apresenta rol exemplificativo, o que levou a Receita Federal a restringir tal definição deliberando créditos somente sobre fatores ligados ao produto.

Em controvérsia o Superior Tribunal de Justiça partiu do preceito de que ao restringir algo de caráter exemplificativo desrespeita ao princípio da Não Cumulatividade, cujo qual não objetiva desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo.

Nesse sentido observamos que para a RFB o conceito se limitava aos insumos do próprio produto (diretos) e para o STJ a insumos do processo produtivo (diretos e indiretos).

Dado aos entendimentos adversos, a RFB, por intermédio de Parecer Normativo, se posicionou a favor do recurso, no entanto, viu-se na necessidade de estabelecer diretrizes pertinentes ao novo preceito, o que resultou na expansão das permissões e vedações ao crédito.

Para tanto é necessário que o bem ou serviço tenha utilidade no processo produtivo (seja essencial e relevante) e que sua subtração resulte em substancial perda de qualidade, bem como impossibilite sua produção.

Tributação Monofásica: PIS e COFINS

  A Tributação Monofásica da Contribuição para o PIS e para a COFINS surgiu em razão da dificuldade por parte do Fisco Federal fiscalizar determinados produtos onde a comercialização ocorre de forma pulverizada.

  Diferente da Substituição Tributária onde são aplicadas uma margem de valor ao produto, a Tributação Monofásica ocorre pela majoração das alíquotas, onde o ônus é assumido, inteiramente, pelo Fabricante/Importador.

  A incidência se dá por intermédio da NCM e uma incorreta classificação compromete toda a apuração, no entanto, nem todas as mercadorias pertencentes aos grupos estão sujeitas a tal tratamento, de modo que se deve consultar na Tabela 4.3.10 da EFD Contribuições, bem como na legislação vigente as exceções.

  Para tanto, cabe aos demais entes (Distribuidor, Varejista) a não tributação das Contribuições Sociais sobre as mercadorias revendidas, visto que o ônus fora suportado inicialmente.

  Se tratando de Fabricante optante pelo Simples Nacional a apuração é efetuada fora a parte do Documento de Arrecadação – DAS, o que não se torna vantajoso para a Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte.

  Não se pode confundir Tributação Monofásica com Alíquota 0%, uma vez que esta não gera encargos tributários desde o início da cadeia.